原北美贸易协定（NAFTA）自1994年生效后便一直争议不断。尤其是对于在北美自由贸易区长期占据市场优势地位的美国来说，该协定“造成了美国的巨大贸易逆差“。于是，特朗普总统上台后，便大刀阔斧开始主持新自由贸易协定的谈判。全球、北美和加拿大的经济因技术革命而发生了深刻变化。加拿大和美国政府表示，该制度需要现代化。北美自由贸易协定需要解决这个问题，以“确保我们继续拥有一个充满活力和国际竞争力的技术部门，并确保我们所有经济部门都能从数字革命中获得全部利益”。¹ 为了追求公平自由的交易，2017年，北美自由贸易协定进行了重新谈判，经过艰难漫长的各方谈判和妥协，墨西哥、加拿大先后就新自由贸易协定内容达成一致。2020年1月29日，时任美国总统特朗普签署了美加墨自由贸易协定（USMCA）实施法案（Pub.L.116-113）。2020年7月1日，美加墨自由贸易协定正式生效。

一、USMCA数字贸易章节的基本情况

有着“新北美自由贸易协定”（new NAFTA）之称的美加墨协定，正式取代了1994年的北美自由贸易协定。论其规定的重要性，美加墨协定被美国贸易代表办公室誉为是“21世纪的高标准贸易协定”。²加拿大渥太华大学国际与公共政策研究院教授Patrick Leblond 等学者认为USMCA包含了任何自由贸易协定（FTA）中最雄心勃勃的数字贸易章节之一，为实现更数字化的北美提供了一个重要基石。³同时，在2021年11月的北美领导人峰会上，再次重申了数字经济的重要性，呼吁加强美国、加拿大和墨西哥三国政府间的合作，以确保北美建构安全、可靠和可信赖的网络生态环境。

不能否认，USMCA的更新，相当程度上是对数字经济时代贸易需要的回应。同现下大多数已缔结的国际贸易协定类似，为了更好把握数字贸易带来的经济增长机会，该协定第19章对数字贸易（digital trade）议题专章作出规定，条款专注于数字产品（digital product）交易，涵盖了包括计算机程序、图像、文本、视频、录音或其他经过数字编码在内，为商业销售或分销而制作，并可以电子传输的产品。其新的数字贸易章节充分体现了美式数字治理大力倡导的自由不干预原则，可以为应对21世纪数字贸易时代多个贸易部门内部和之间的挑战提供现代范例，享有很高的评价——“任何国际协定中最强大的数字贸易规则”。但其建立的低标准数字贸易规则框架以及与其他法域（特别是中国）数字贸易规则领域的分歧也可能加剧互联网治理的话语权争夺和撕裂，损害全球隐私保护目标和要求。下文将探讨USMCA中数字贸易条款的具体内容和核心主张，并在此基础上分析其存在的问题以及对中国的可能的影响。

协定解决数字贸易产品税收、数据本地化、互联网主权以及披露商业秘密、源代码和互联网平台责任（Intermediary Liability）方面的挑战和机遇。其“数字贸易”章节共18个条款，分别为：

首先，第19章的总体目标是建立一个灵活的数字贸易框架，努力让三方缔约方在数字法规、政策、执法和合规方面加强相互合作，并在一定程度上依赖现有的国际原则。例如，协定明确要求缔约方在达成数字贸易用户个人信息保护法律框架时，应考虑到如《亚太经合组织隐私框架》（APEC Privacy Framework）和经合组织《关于保护隐私与个人数据跨国界流动的准则：理事会建议》（OECD Recommendation of the Council concerning Guidelines governing the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data）等国际机构的重要原则和指导方针。同时，USMCA的数字贸易条款侧重于某些涉及数字治理的关键目标，包括：缔约方（美国、加拿大、墨西哥）间的合作以确保数据自由流动，避免缔约方实施不必要的监管壁垒，避免电子传输的义务，确保消费者保护，以建立对数字贸易的信心，保护知识产权，保护隐私，以及互联网提供商和社交媒体平台的责任保护等。鉴于目前世界上一些国家地区已经通过立法，强制要求企业将其服务器设置于其境内，对数字贸易和数据自由流动施加限制，对电子传输征收了关税，或出于“毫无根据”的原因实施了法规，第19章的具体规定则旨在应对这些问题。协定强调数据自由流动对促进经济增长和竞争力的好处——特别是在科技、制造业和农业部门；以及大型科技公司、中小企业和参与电子商务的公司，并在规定中体现对这些行业和公司的保护，以期增强和创造商业机会，如协定规定保护中小企业免受电子商务税。

除此之外，第19章的其他规定，进一步通过维护可执行于数字市场的消费者保护措施，以保护消费者的隐私以及未经请求的通信，同时尊重每个USMCA缔约方在隐私方面的法律框架。确保供应商在数字交易中使用电子认证或电子签名不受限制。此外，规定还限制了缔约方要求披露专有计算机源代码和算法的能力。阻止缔约方维持旨在对第三方数字内容提供商（如互联网提供商和社交媒体平台）承担责任的措施，例如托管用户创建的内容，同时保护一方防止非法活动通过交互式计算机服务运营的能力。最后，认识到网络安全可以“破坏对数字贸易的信心”，要求美国、加拿大以及墨西哥三国有能力预防和应对网络安全事件，并在应对网络安全威胁时采取基于风险的方法。

二、USMCA数字贸易章节的核心主张

USMCA ⁵ 的现代性和前沿性，很大部分体现在其数字贸易章节的相关规定。为在北美国家之间建立开放数字经济的目标，该协定是第一个抑制数字保护主义问题的国际协定。其所涉及的有关数字贸易产品税收、数据本地化和互联网主权以及商业秘密的披露、源代码和互联网平台责任等方面的话题，更是充分体现了USMCA所代表的美国式互联网治理的规则框架态度和原则。                        

核心主张是寻求取消某些潜在限制数字贸易自由发展的规定，营造更有利于美国数字贸易发展的国际框架。主要表现在三方面内容，一是禁止征收关税；二是禁止数据本地化措施。三是坚持互联网平台的责任豁免。

禁止征收关税

尽管特朗普时期美国政府退出了跨太平洋伙伴关系协定（TPP），但USMCA的谈判人员还是将TPP的电子商务章节作为其谈判的基础。以 CPTPP 为基础，协定数字贸易章节延续了TPP对数字产品征收关税的禁令，并首次明确规定禁止对以电子方式传播的数字产品（电子书、视频、音乐、软件、游戏等）征收关税和其他歧视性措施。但在不歧视其他 USMCA 缔约方公司的前提下，协定允许对数字贸易征收国内税。

禁止数据本地化措施

其次，USMCA延续了TPP中有关禁止数据本地化条款的规定，协定反对数字保护主义，确保数据可以跨境传输，并尽量减少对数据存储和处理地点的限制。除必要合法的公共政策目标需要，不得禁止或限制信息的跨境流动，歧视、限制或变相限制贸易。

在其基础上，并禁止金融服务方面的数据本地化。该协定首次包括禁止在金融监管机构为完成其监管和监督任务而需要获取数据的情况下提出本地数据存储要求。同时将“政府采购信息”（government procurement ）、“政府持有（held）信息”、“政府处理（processed）信息”以及与政府信息及信息收集有关的措施排除在适用范围之外。即上述范围的政府信息无需适用于数据自由流动的条款。但鼓励开放政府数据（Open Government Data），以便为公众获取和使用政府信息提供便利。除了某些“合法的公共政策”允许例外，大力倡导数据的自由流通，从而加强全球数字生态系统互联互通。与TPP一样，它禁止各国要求披露源代码，意味着政府不得向科技公司索取源代码。但它还进一步禁止政府要求披露 "源代码中表达的算法"，除非监管机构为 "具体调查、检查、审查执法行动或程序 "而要求披露。⁶

坚持互联网平台的责任豁免

除了明确的禁止性规定，协定还鼓励或要求采取多项措施来促进或鼓励数字贸易。例如其中最为关键的条款之一——第19.17条有关互联网平台责任的条款规定，除非涉及知识产权侵权或者刑事责任的例外，任何缔约方均不得采取或维持将交互式计算机服务的供应商（supplier）或用户（user）视为信息内容提供者的措施，以确定与该服务所储存（stored）、处理（ processed），传输（ transmitted），分发（ distributed）或提供的信息有关（made available）的损害责任。该条款要求美国、加拿大和墨西哥三方缔约国需为网络服务提供商提供宽松的制度环境，保护如Facebook、Twitter和Google等社交媒体巨头公司不对其用户发布的内容负责，以更好地保护科技公司的竞争力。限制互联网平台对其托管或处理的第三方内容的民事责任，从而提高这些依赖用户互动和用户内容的增长引擎的经济活力。

三、USMCA数字贸易章节存在的问题

USMCA的整个目的是降低所有部门的贸易壁垒，包括数字贸易。但协定本身的规定有时又过于宽泛，规则解释的主观性导致了政策具体实施的障碍和差异。例如，USMCA 要求维护反垃圾邮件规则和在线消费者保护法。但是，这两项规定都没有具体规定每个缔约方必须采取的具体规则或措施，仅表明各缔约方应该（shall）采取或者维持措施，限制未经请求的商业电子邮件通讯，保护消费者免受欺诈性和欺骗性的商业活动的伤害或者潜在伤害。这意味着，如果某缔约方不采取有效措施也可以满足要求。

其次，USMCA要求避免对数字贸易使用或者发展不必要（unnecessary）的监管，但“不必要的”范围和程度又未做解释，使得实践中各缔约国对于自己制定的市场标准具有较大的解释空间。缔约方需“认识到必须确保遵守保护个人信息的措施，确保对个人信息跨境流动的任何限制是必要的（necessary），并与所带来的风险相称（proportionate）”，理论上为个人信息保护立法对数据跨境流动限制保留了操作空间，但却没有解释必要和相称（necessary and proportionate）的程度和范围。

个人信息保护要求也是如此，要求建立法律框架来保护数字贸易用户的个人信息，但在其脚注中承认仅执行企业与隐私相关的自愿承诺就足以满足义务。

另外，相较于USMCA对知识产权保护的标准升级，其所建立的一套“关于访问和使用互联网进行数字贸易的原则”标准却更低，背后原因离不开美国强势的互联网经济体量和优势。事实上，随着以欧盟为代表的数据安全规则以及以中国为代表的发展中国家数据安全规则的建立，全球数字贸易下的各项议题分歧不断，对许多依赖跨境数据流和数字化贸易（包括电子商务）的行业和国家来说，其可能会发现自己陷入了一场全球数据资源之战，反而不利于全球数字经济的开放融合与长期繁荣。

四、USMCA数字贸易章节对中国可能的影响

规则博弈是当前大国博弈的重要内容，赢得数字贸易规则制定的主导权，也就赢得了未来发展的主动权。中美数字经济规模位于全球前列，对于数字治理议题，美国与中国之间的对抗和博弈也越发明显。美国牵头谈判的USMCA所建立的低标准、高自由的数字贸易规则，即是对过往国际多数政策诉求的差异和寻求规则制定主导权的愿望，加速了其所谓“志同道合”国家间构建制度联盟的趋势。⁹ USMCA的三方成员国不仅要在北美相互合作，还要在国际上合作。预计他们将“积极参与区域和多边论坛，以促进数字贸易的发展”。例如3月25日，欧盟与美国就《跨大西洋数据隐私框架》（Trans-Atlantic Data Privacy Framework）达成新的数字安全流动协定。4月21日，加拿大、日本、韩国、菲律宾、新加坡，中国台北和美国联合发布《全球跨境隐私规则论坛的声明》（Global Cross-Border Privacy Rules (CBPR) Declaration）。可以说，中国在国际数字经贸市场面临被逐渐边缘化的风险，数字经济产业挑战升级。在美国组团围堵中国数字贸易的背景之下，中国国务委员兼外长王毅在2020年9月8日举行“抓住数字机遇，共谋合作发展”国际研讨会高级别会议上发表题为《坚守多边主义 倡导公平正义 携手合作共赢》的主旨讲话，提出《全球数据安全倡议》，在国际社会取得很好的效果。此外，中国也在积极参与一些国际组织提出的隐私保护框架、人工智能治理原则等国际框架。中国如何在可预见的未来里继续与各国加强全球数字经济领域的合作和开放，是平等参与数字经济和进行数字贸易的重要议题。