前言

目前,自由贸易协定(FTA)中的数字贸易规则主要集中在电子商务章节中。我国自2015年以来签署的中国—韩国FTA、中国—澳大利亚FTA、中国—毛里求斯FTA、中国—柬埔寨FTA、RCEP,以及中国—智利FTA、中国—新加坡FTA、中国—新西兰FTA的升级议定书,均设有电子商务单章,对数字贸易规则做出了具体规定。内容主要涉及关税、无纸化贸易、电子签名和电子认证、国内监管框架、在线消费者保护、个人信息保护以及电子商务合作等,不适用协定争端解决机制。其中,RCEP的数字贸易规则标准最高,但与CPTPP相比仍存在一定差距。这也是我国实施自由贸易区提升战略,进一步对接国际高标准数字贸易规则的重要着眼点。

一、CPTPP对电子传输的免关税要求比RCEP更加严格

关于电子传输的海关关税,世界贸易组织(WTO)在1998年的《全球电子商务宣言》中首次提出,维持目前对电子传输免征关税的做法,并在此后的历次部长会议及总理事会决议中得以延续。RCEP基于WTO相关要求,对于缔约方之间的电子传输暂时免征关税,并要求根据WTO决议进行审议,还允许缔约方保留根据WTO决议对电子传输关税进行调整的权利。而CPTPP则明确规定,不得对电子传输包括以电子方式传输的内容征收关税。

相比之下,RCEP对于电子传输免关税的要求与WTO保持一致,属于“临时性”免关税,未来可根据WTO决议进行调整,政策灵活度较高。而CPTPP的要求则较为严格,不仅“永久性”免征电子传输关税,还明确要求涵盖电子传输的内容,即数字产品。这也在一定程度上反映出发达国家和发展中国家的分歧。美欧日等发达国家大多主张将电子传输免关税永久化,以中国为代表的部分发展中国家主张延续WTO现有电子传输免关税决议。

二、CPTPP要求给予数字产品非歧视性待遇,而RCEP并未明确要求

这一待遇CPTPP明确规定了数字产品的定义,指电脑程序、文本、视频、图像和声音记录,以及其他以数字进行编码和制作用于商业销售或分销,且可通过电子方式进行传输的产品。其中,不包括金融工具的数字形式,也不包括货币。CPTPP要求给予数字产品非歧视性待遇,即缔约方给予另一缔约方数字产品的待遇不低于给予其他同类数字产品的待遇,且上述同类数字产品也涵盖非缔约方的同类数字产品。

这种非歧视性待遇既包含最惠国待遇,也包含国民待遇,体现了自由竞争的价值导向。但也列出三个例外条件:不得与知识产权章节存在冲突;不适用于补贴或赠款,包括政府支持的贷款、担保和保险;不适用于广播。而RCEP并未纳入数字产品的非歧视性待遇内容,仅在“电子商务对话”条款中提及,考虑在数字产品待遇领域开展对话。这主要是由于数字产品的内容与文化密切相关,多数国家对文化领域开放较为慎重,而美国基于其数字产品竞争优势,力推非歧视性待遇条款,因而在“美式模板”的数字贸易规则中大多包含这一内容。

三、CPTPP要求尽可能保障跨境数据自由流动,而RCEP则允许更多例外

跨境数据流动是数字贸易规则的核心。RCEP和CPTPP均明确规定,允许为进行商业行为而通过电子方式跨境传输信息,且不得将计算设施本地化作为在境内进行商业行为的条件。同时,也允许基于合法的公共政策目标,对跨境数据流动采取与上述规定不符的措施。

对于不符措施的使用,CPTPP提出更为严格的限制条件:一是不得构成任意或不合理的歧视,或对贸易构成变相限制;二是不得施加超出实现目标所需要的限制。而RCEP的限制条件相对宽松,仅包含上述第一条,且对于合法公共政策的必要性,由实施不符措施的缔约方决定。此外,RCEP还允许基于保护基本安全利益而采取措施限制跨境数据流动,且其他缔约方不得对此类措施提出异议。总体来看,CPTPP对于跨境数据自由流动的例外情形容忍度较低,仅允许有条件、有限度的例外,且未明确说明对于合法公共政策的必要性由谁来决定,这可能会进一步缩小例外的范围,变相提高跨境数据流动的标准。而RCEP对例外情形的容忍度较高,且扩大了例外范围,保留了更多的监管空间。

四、CPTPP允许网络自由接入并禁止强制共享源代码,而RCEP并未包含上述内容

CPTPP赋予消费者更多选择权和知情权,允许消费者在遵守合理网络管理的前提下,自由选择接入和使用互联网上可获得的服务和应用,允许将不损害网络的终端设备接入互联网并拥有获得网络管理信息的权利。

同时,CPTPP重视对软件源代码知识产权的保护,要求缔约方不得将转移软件源代码作为在其境内销售或使用该软件的条件,但也设置了三条例外条款:一是上述软件限于大众市场软件,不包括关键基础设施所使用的软件;二是允许商业谈判合同中包含关于源代码的条款和条件,允许要求修改软件源代码;三是不得影响专利申请或授予的有关要求,包括司法机关关于专利争端的命令。而RCEP并未明确规定网络自由接入的权利,且仅在电子商务对话中提及考虑在源代码领域开展对话。CPTPP的前身TPP是首个包含禁止强制共享源代码条款的自由贸易协定。目前,这一条款也成为“美式模板”的典型内容,在《美墨加协定》(USMCA)的数字贸易章节和《美日数字贸易协定》中得以延续和深化。

五、CPTPP电子商务章节适用协定争端解决机制,而RCEP暂时不适用

这一机制CPTPP电子商务章节中,除电子商务网络的接入和使用原则、互联网互通费用分摊、网络安全事项合作等少数条款为倡导性义务外,其他大部分条款均为强制性义务,而CPTPP要求电子商务章节适用协定解决机制,进一步提高了上述条款的约束力。但CPTPP也给予部分缔约方一定灵活性,对于数字产品非歧视性待遇、通过电子方式跨境传输信息和计算设施的位置等条款适用协定争端解决机制,给予马来西亚和越南2年过渡期。

结语

而RCEP的电子商务章节不适用协定争端解决机制。对于相关内容的分歧,RCEP要求缔约方首先进行善意的磋商,如磋商未能解决,则提交至RCEP联合委员会。但RCEP也规定,未来将对这一问题进行审议,审议完成后,协定争端解决在同意适用电子商务领域的缔约方之间适用。